一、案情简介

樊某，因涉嫌贪污，2003年5月12日被某市检察院反贪局立案侦查，同日刑事拘留。2003年5月13日，樊某的亲属与四川鼎立律师事务所签订委托协议，委托律师在侦查阶段为樊某提供法律帮助。2003年5月21日樊某被取保候审。2004年2月，某市检察院反贪局侦查终结，移送审查起诉。2004年2月24日，樊某再次与四川鼎立律师事务所签订委托协议，委托律师继续担任樊某一审阶段的辩护人。在审查起诉过程中，律师与某市检察院公诉处承办人员交换了意见。某市检察院公诉处认为证据不足，两次退回补充侦查后，仍未在法定审查起诉期限内作出决定，却在超过法定审查起诉期限届满后将本案提交上一级省检察院请示。律师又多次与案件承办人员交换意见，详细阐述了律师的观点和理由。最终，省检察院在审查后，认为樊某不构成贪污罪，要求某市检察院撤销本案。

二、某市检察院认定樊某涉嫌贪污的事实和证据。

樊某，男，原某市某国有建筑工程公司（以下简称：建筑公司）经理，现任某有限责任公司（某国有建筑工程公司改制后新成立的公司，以下简称：有限公司）董事长。2002年上半年，建筑公司改制，其中涉及建筑公司的土地买卖及其补偿、土地评估及改制后新成立的有限公司的注册资本等问题，某市检察院接到举报，经初查认为樊某在建筑公司改制过程中涉嫌贪污，对其立案侦查。

（一）某市检察院认定樊某贪污某市场国有资产1000余万元的事实和证据。

    2002年上半年，建筑公司进入改制阶段，按规定进行清产核资、审计和评估。其中樊某批准某市场以“在建工程”按成本投入价进行评估，评估值为500余万元。2002年下半年，某市建设局要求对所属企业重新申报建筑资质证书，建筑公司为了继续生存，必须保住其资质，但当时建筑公司的注册资金达不到保住资质的条件。为此，经请示相关领导同意，以保住建筑公司资质为目的，对某市场按“竣工工程”采用现行市价法进行了第二次评估，评估值为1600余万元。对某市场“增值”的1000余万元，经建筑公司改制后成立的新的有限公司董事会决定，并告知全体股东，将其以樊某个人名义出资入股，实际投入到有限公司，使樊某实际占有有限公司股份达到88.771%。

（二）某市检察院认定樊某贪污国有资产80万元和50余万元的事实和证据。

  2000年8月，樊某（时任建筑公司副经理）实际出资的一房地产开发公司（以下简称房地产公司）与建筑公司签订协议，将建筑公司所有的一国有土地（以下简称：1号地）转让给房地产公司。之后，因城市规划致使该协议约定的转让的建筑红线面积未能达到约定的面积，故建筑公司于2001年将其相邻的另一国有土地（以下简称：2号地）交给房地产公司开发（樊某时任建筑公司经理），该宗土地上的住户由建筑公司进行安置，用以弥补2000年所签订协议的不足。该协议约定的1号地转让金额，房地产公司有80万元未付给建筑公司，在建筑公司2002年进行改制时，也未将这80万元作为债权纳入评估，致使建筑公司丧失了该笔80万元债权。

  房地产公司取得1号地的土地使用权后，由于规划致使协议约定的建筑红线面积受损，故建筑公司将2号地上的住户安置后交给房地产公司开发作为对其的补偿，造成建筑公司国有资产流失50余万元。其构成为：①建筑公司作为补偿的2号地的土地面积大于1号地房地产公司因规划损失的建筑红线面积，2号地的价值为16余万元。②建筑公司在安置2号地住户的过程中，支付的现金和少收的房款共计40余万元。上述①②项合计金额为50余万元。

某市检察院反贪局立案侦查后，认为犯罪嫌疑人的陈述、证人证言、书证相互印证，报请某市检察院公诉处审查起诉。

三、本案争议的事实。

本案进入审查起诉阶段后，辩护律师通过调查取证，逐渐了解了本案的客观事实，认为某市检察院认定樊某贪污国有资产的“事实”与真实情况不符，樊某不构成贪污罪。

（一）房地产公司非樊某的私人公司，而是依法设立的由多个股东共同出资设立的有限责任公司。该事实从公司章程、银行进帐单及各股东的证人证言可以证明。

（二）某市检察院认定樊某贪污某市场国有资产1000余万元的情况与客观事实不符。

1、国有企业改制从清产核资、审计到委托评估，整个过程均在主管部门的指导和监督管理下进行，樊某个人根本无权批准以“在建工程”对某市场进行评估。

2、某市场的两次评估，从评估目的、评估范围、评估基准日、评估方法等方面来看，其参考的标准均不相同，这必然导致最后的评估值不同。把两次完全不同，没有可比性的评估值简单相减就得出某市场的“增值部分”为1000余万元，显然是错误的。

3、将某市场的“增值部分”以樊某的个人名义出资入股，投入建筑公司改制后成立的新的有限公司，是经新的有限公司董事会决定，并告知全体股东的。这应是公司的行为，而非樊某的个人行为。同时，有限公司的章程明确规定：出资证明书是股东已缴纳出资额，持有本公司股份的书面证明。在建筑公司改制后成立的新的有限公司的股权证上，樊某的出资额清楚地记载为其实际出资额，出资比例也为其实际的出资比例48.02%。而某市检察院认定的88.771%仅是根据工商登记得出的结论。而由上述证据可见工商登记为88.771%只是为了新公司注册的需要。

因此基于上述事实、证据和理由，我们认为樊某并未将某市场国有资产1000余万元据为己有，某市检察院认定的事实缺乏依据。

（三）某市检察院认定樊某贪污国有资产80万元和50余万元的情况与事实不符。

1、房地产公司与建筑公司在2000年底签订了联合开发某商住楼的合同书，在联合开发完成后双方进行了核算，房地产公司未付给建筑公司的80万元已在核算时从建筑公司应付给房地产公司的费用中扣除。因此建筑公司并未丧失该笔80万元债权。

2、在房地产公司与建筑公司签订的转让1号地的协议中，用到了“建筑红线面积”这一概念，这与国有土地使用证上的“用地面积”是两个不同的概念，“建筑红线面积”应小于“用地面积”。而某市检察院在认定该部分事实上存在以下错误：①计算1号地损失的面积错误。1号地实际损失的建筑红线面积远远大于某市检察院反贪局认定的面积。②某市检察院反贪局混淆了“建筑红线面积”和“用地面积”这两个概念。正是基于这样的错误认识，某市检察院反贪局才用2号地的“用地面积”去减1号地损失的“建筑红线面积”，从而得出用作补偿的2号地的土地面积大于1号地损失的面积这一错误结论。

建筑公司为安置2号地的住户支付的现金和少收的房款40余万元属于某市检察院反贪局错误的重复计算。在认定建筑公司用2号地作补偿从而造成国有资产流失时，某市检察院反贪局计算2号地的价值为16余万元，其使用的地价标准本身就已包含了安置补助费。这在某市人民政府的相关文件中有非常明确的规定。

（四）建筑公司改制后，对清理出来的资产损失至今未进行核销。核销是企业改制完成后必须的程序，但建筑公司至今尚未进行。

  综上所述，某市检察院反贪局认定的事实存在多处错误，樊某不构成贪污罪。

四、律师办案过程

律师在侦查阶段介入本案，为樊某提供法律帮助。之后，在本案进入审查起诉阶段后，又担任樊某的辩护人。

1、律师在本案立案侦查，樊某被刑事拘留后，依法接受其亲属委托，为其提供法律帮助。之后，律师依法向某市检察院反贪局提出会见樊某的申请。《律师办理刑事案件规范》第26条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，应携带以下文件：（一）律师事务所出具的会见犯罪嫌疑人的专用信函；（二）律师本人的律师执业证；（三）委托人签署的《授权委托书》。”律师依法提供了上述法律规定的会见所需全部手续。但律师这一合法要求却受到某市检察院反贪局的无理刁难，其理由是律师未提供《律师资格证》（注：具有《律师资格证》仅是律师取得《律师执业证》的条件之一）。对此，律师明确指出这一要求不符合上述法律规定，据理力争，并迅速与省检察院的主管检察长取得联系，向其投诉。之后某市检察院反贪局才不得不接受了律师的会见申请。

    批准会见后，律师会见由某市检察院反贪局派员在场。在会见过程中，当律师依法向樊某了解有关案件情况时，却被在场的侦查人员无理阻止，被告知“不许了解案情”。律师为此据理力争，并指着看守所墙上的《刑事诉讼法》第96条规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”，要求侦查人员依法办案。经过一番争执后，侦查人员才不得不同意律师向樊某了解有关案件情况。

2、樊某被取保候审后，律师又多次依法向其提供法律咨询。

3、本案移送审查起诉后，律师进行了大量的调查取证工作，根据调取的证据，律师认为樊某不构成贪污罪。为此律师专门到某市检察院公诉处和案件承办人员交换意见，阐明律师对本案的观点和理由。

4、某市检察院公诉处经过审查，认为本案证据不足，两次将本案退回补充侦查。《人民检察院刑事诉讼规则》第268条规定：“补充侦查以二次为限”。在法定的审查起诉期限已届满的情况下，某市检察院公诉处仍未作出决定，并以将本案交上一级省检察院请示为由，拒绝作出决定。律师将此情况向省检察院作了情况反映，并要求某市检察院公诉处立即作出决定。

5、之后，省检察院将本案指定另一市检察院审查。律师又专门到该市检察院和承办检察员交换意见，并根据调取的证据提交了律师认为樊某不构成贪污罪的书面法律意见，取得了良好的效果。不久省检察院经审查认为樊某不构成贪污罪，要求某市检察院撤销案件。

五、对本案的思考。

律师在本案办案过程中为何受到诸多阻挠？审查起诉机关在本案的法定审查起诉期限内为何迟迟不作出决定？原因是多方面的。

1、我国立法体系不完善。

我国《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。从法律条文的规定来看，这种查阅、摘抄仅限于诉讼文书，技术性鉴定材料，辩护律师仅从这些有限的材料中并不能深入、全面、客观地了解案情。而辩护律师要想查阅、摘抄案件的证据材料，需待案件进入审判阶段，但此时距开庭审理时间往往也很近了，这对辩护律师全面、深入、客观地把握案件，进行有效的辩护工作显得仓促了一些。而如辩护律师在审查起诉阶段就能查阅、摘抄证据材料，则在审查起诉阶段就能提出更有效的辩护意见，将使控辩双方的主张尽早得到充分的展现，有利于案件的处理，既提高了效率，又节约了诉讼成本。因此，让辩护律师在案件进入审查起诉阶段就能查阅、摘抄证据材料是非常必要的。这将使辩护律师在刑事案件中的辩护工作更有效，以更好的保护被告人的合法权益，使法律追求的公平和正义得以体现。

    其次，从诉讼成本和司法效率的角度来看，要提高效率、节约成本，除公、检、法机关必须依法办案外，还应提高实践中律师的诉讼地位，加强对律师刑事诉讼权利的保障。我国《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《律师办理刑事案件规范》等法律、法规虽然都规定了律师在办理刑事案件中所享有的权利，对案件的处理期限也有明确的规定，但由于在司法实践中，辩护律师所处的特殊诉讼地位造成其与公、检、法权力机关的对立，而法律对律师在办理刑事案件中的权利缺乏有力的保障，对公、检、法权力机关的权力缺乏制衡，因此在刑事司法实践中，律师很难与公、检、法权力机关抗衡。致使律师在办案过程中依法行使权利以维护犯罪嫌疑人的合法权益却受到非法阻挠的情况时有发生。以本案为例，审查起诉机关在法定的审查起诉期限届满后，不依法作出决定，致使一个本来很清楚的案件拖延了两年的时间，增加了诉讼成本。在律师介入后，通过律师的努力，终使本案在审查起诉阶段结束，不至于进入审判阶段进一步浪费诉讼成本，极大的节约了诉讼成本。但期间律师付出了艰辛的努力，其中更有很多工作是由于权力机关的非法阻挠造成的。因此在立法上对律师的诉讼地位和诉讼权利加以保障，并对权力机关的权力加以实质上的制约是非常必要的。

2、承办此案的侦查机关和审查起诉机关未能严格遵守《刑事诉讼法》等相关法律、法规的规定，依法办案。由此可见，《刑事诉讼法》关于“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”这一原则的完全贯彻实施和落实尚需时日，这对保障法律的正确实施是至关重要的。